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《旅游法》理解與旅行社適用（五）
第九十四條 旅游者與旅游經(jīng)營者發(fā)生糾紛，旅游者一方人數(shù)眾多并有共同請求的，可以推選代表人參加協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟活動。
【理解與適用】 本條是關(guān)于旅游者推選代表人參加糾紛解決的規(guī)定。本條規(guī)定推選的前提是“旅游者一方人數(shù)眾多”且“有共同請求”。代表人實質(zhì)為推選人的代理人，其法律地位及其行為的法律后果適用《民法通則》第四章第二節(jié)、《民事訴訟法》第54條和《旅游投訴處理辦法》第14條的規(guī)定。
附1：《民法通則》第四章第二節(jié)
第二節(jié) 代理
第六十三條 公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。
代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。
依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得代理。
第六十四條 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)。
第六十五條 民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。
書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。
委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。
第六十六條 沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。
代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。
第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。
第六十七條 代理人知道被委托代理的事項違法仍然進(jìn)行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。
第六十八條 委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。
第六十九條 有下列情形之一的，委托代理終止：
（一）代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；
（二）被代理人取消委托或者代理人辭去委托；
（三）代理人死亡；
（四）代理人喪失民事行為能力；
（五）作為被代理人或者代理人的法人終止。
第七十條 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：
（一）被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力；
（二）被代理人或者代理人死亡；
（三）代理人喪失民事行為能力；
（四）指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；
（五）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。
附2：《民事訴訟法》第54條
第五十四條 訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人在一定期間向人民法院登記。
向人民法院登記的權(quán)利人可以推選代表人進(jìn)行訴訟；推選不出代表人的，人民法院可以與參加登記的權(quán)利人商定代表人。
代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。
人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定。
附3：《旅游投訴處理辦法》第14條
第十四條 投訴人4人以上，以同一事由投訴同一被投訴人的，為共同投訴。
共同投訴可以由投訴人推選1至3名代表進(jìn)行投訴。代表人參加旅游投訴處理機構(gòu)處理投訴過程的行為，對全體投訴人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄投訴請求或者進(jìn)行和解，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體投訴人同意。
第九章 法律責(zé)任
第九十五條 違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)的，由旅游主管部門或者工商行政管理部門責(zé)令改正，沒收違法所得，并處一萬元以上十萬元以下罰款；違法所得十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；對有關(guān)責(zé)任人員，處二千元以上二萬元以下罰款。
旅行社違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營本法第二十九條第一款第二項、第三項業(yè)務(wù)，或者出租、出借旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，或者以其他方式非法轉(zhuǎn)讓旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可的，除依照前款規(guī)定處罰外，并責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員，處二千元以上二萬元以下罰款。
【理解與適用】 本條是關(guān)于違反本法第28條規(guī)定無證經(jīng)營、旅行社違反第29條規(guī)定超范圍經(jīng)營和違反第30條規(guī)定非法轉(zhuǎn)讓旅行社經(jīng)營許可的處罰規(guī)定。本條規(guī)定的執(zhí)法主體是旅游主管部門和工商行政管理部門，違法行為主體一是無證經(jīng)營的單位和個人，二是旅行社。
根據(jù)《行政處罰法》第24條關(guān)于“一事不再罰”的原則，多個部門共同執(zhí)法的，不得重復(fù)處罰。
附：《行政處罰法》第24條
第二十四條 對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。
第九十六條 旅行社違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由旅游主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，并處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處二千元以上二萬元以下罰款：
（一）未按照規(guī)定為出境或者入境團隊旅游安排領(lǐng)隊或者導(dǎo)游全程陪同的；
（二）安排未取得導(dǎo)游證或者領(lǐng)隊證的人員提供導(dǎo)游或者領(lǐng)隊服務(wù)的；
（三）未向臨時聘用的導(dǎo)游支付導(dǎo)游服務(wù)費用的；
（四）要求導(dǎo)游墊付或者向?qū)в问杖≠M用的。
【理解與適用】 本條是關(guān)于旅行社違反本法第36條和第38條規(guī)定的處罰規(guī)定。本條的執(zhí)法主體僅為旅游主管部門，違法行為的主體是旅行社。其中對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的處罰，是本法的新設(shè)規(guī)定（下同）。
第九十七條 旅行社違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由旅游主管部門或者有關(guān)部門責(zé)令改正，沒收違法所得，并處五千元以上五萬元以下罰款；違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處二千元以上二萬元以下罰款：
（一）進(jìn)行虛假宣傳，誤導(dǎo)旅游者的；
（二）向不合格的供應(yīng)商訂購產(chǎn)品和服務(wù)的；
（三）未按照規(guī)定投保旅行社責(zé)任保險的。
第九十八條 旅行社違反本法第三十五條規(guī)定的，由旅游主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，責(zé)令停業(yè)整頓，并處三萬元以上三十萬元以下罰款；違法所得三十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，沒收違法所得，處二千元以上二萬元以下罰款，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證。
第九十九條 旅行社未履行本法第五十五條規(guī)定的報告義務(wù)的，由旅游主管部門處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處二千元以上二萬元以下罰款，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證。
第一百條 旅行社違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由旅游主管部門責(zé)令改正，處三萬元以上三十萬元以下罰款，并責(zé)令停業(yè)整頓；造成旅游者滯留等嚴(yán)重后果的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處二千元以上二萬元以下罰款，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證：
（一）在旅游行程中擅自變更旅游行程安排，嚴(yán)重?fù)p害旅游者權(quán)益的；
（二）拒絕履行合同的；
（三）未征得旅游者書面同意，委托其他旅行社履行包價旅游合同的。
第一百零一條 旅行社違反本法規(guī)定，安排旅游者參觀或者參與違反我國法律、法規(guī)和社會公德的項目或者活動的，由旅游主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，責(zé)令停業(yè)整頓，并處二萬元以上二十萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處二千元以上二萬元以下罰款，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證。
第一百零二條 違反本法規(guī)定，未取得導(dǎo)游證或者領(lǐng)隊證從事導(dǎo)游、領(lǐng)隊活動的，由旅游主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，并處一千元以上一萬元以下罰款，予以公告。
導(dǎo)游、領(lǐng)隊違反本法規(guī)定，私自承攬業(yè)務(wù)的，由旅游主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，處一千元以上一萬元以下罰款，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證。
導(dǎo)游、領(lǐng)隊違反本法規(guī)定，向旅游者索取小費的，由旅游主管部門責(zé)令退還，處一千元以上一萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證。
第一百零三條 違反本法規(guī)定被吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證的導(dǎo)游、領(lǐng)隊和受到吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證處罰的旅行社的有關(guān)管理人員，自處罰之日起未逾三年的，不得重新申請導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證或者從事旅行社業(yè)務(wù)。
【理解與適用】 本條是關(guān)于資質(zhì)注銷后人員從業(yè)禁止的規(guī)定，禁止期為3年。
第一百零四條 旅游經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給予或者收受賄賂的，由工商行政管理部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，并由旅游主管部門吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。
第一百零五條 景區(qū)不符合本法規(guī)定的開放條件而接待旅游者的，由景區(qū)主管部門責(zé)令停業(yè)整頓直至符合開放條件，并處二萬元以上二十萬元以下罰款。
景區(qū)在旅游者數(shù)量可能達(dá)到最大承載量時，未依照本法規(guī)定公告或者未向當(dāng)?shù)厝嗣裾畧蟾妫醇皶r采取疏導(dǎo)、分流等措施，或者超過最大承載量接待旅游者的，由景區(qū)主管部門責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓一個月至六個月。
第一百零六條 景區(qū)違反本法規(guī)定，擅自提高門票或者另行收費項目的價格，或者有其他價格違法行為的，由有關(guān)主管部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰。
第一百零七條 旅游經(jīng)營者違反有關(guān)安全生產(chǎn)管理和消防安全管理的法律、法規(guī)或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，由有關(guān)主管部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰。
第一百零八條 對違反本法規(guī)定的旅游經(jīng)營者及其從業(yè)人員，旅游主管部門和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)記入信用檔案，向社會公布。
第一百零九條 旅游主管部門和有關(guān)部門的工作人員在履行監(jiān)督管理職責(zé)中，濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊，尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予處分。
第一百一十條 違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
【理解與適用】 本條是關(guān)于違反本法的犯罪行為的刑事責(zé)任的規(guī)定。違反本法規(guī)定，可能構(gòu)成的犯罪行為主要包括：非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪、強迫交易罪、虛假廣告罪、詐騙罪、商業(yè)賄賂（受賄、行賄）罪、重大責(zé)任事故罪、大型群眾性活動重大事故罪、不報謊報重大事故罪、消防安全事故罪以及國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、徇私舞弊罪等。
第十章 附則
第一百一十一條 本法下列用語的含義：
（一）旅游經(jīng)營者，是指旅行社、景區(qū)以及為旅游者提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務(wù)的經(jīng)營者。
（二）景區(qū)，是指為旅游者提供游覽服務(wù)、有明確的管理界限的場所或者區(qū)域。
（三）包價旅游合同，是指旅行社預(yù)先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導(dǎo)游或者領(lǐng)隊等兩項以上旅游服務(wù)，旅游者以總價支付旅游費用的合同。
（四）組團社，是指與旅游者訂立包價旅游合同的旅行社。
（五）地接社，是指接受組團社委托，在目的地接待旅游者的旅行社。
（六）履行輔助人，是指與旅行社存在合同關(guān)系，協(xié)助其履行包價旅游合同義務(wù)，實際提供相關(guān)服務(wù)的法人或者自然人。
【理解與適用】 本條是關(guān)于六項用語含義的規(guī)定。準(zhǔn)確把握上述六項用語的含義，要注意如下幾點：①“包價旅游合同”的含義中并無購物項，可見雖說“購物”是旅游六要素之一，但其不是包價旅游服務(wù)的必備要素；換句話說，包價旅游服務(wù)不包括購物。包價旅游合同的核心，是“預(yù)先安排行程”和“以總價支付旅游費用”。“預(yù)先安排行程”指旅行社在團隊出發(fā)前策劃設(shè)計好旅游線路安排（包括散客線路的預(yù)制策劃和集體包團線路的定制策劃）、采購?fù)桩?dāng)相關(guān)供應(yīng)商（含地接社）的有關(guān)服務(wù)并根據(jù)行程計劃向其下達(dá)委托履行指令的行為；“以總價支付旅游費用”指將包價旅游服務(wù)的4項必備要素的服務(wù)打包成一個整體產(chǎn)品并以整體報價向旅游者銷售，旅游者無從得知個中各項要素服務(wù)的具體采購價格，也無對個中供應(yīng)商無選擇權(quán)和變更權(quán)的情形。此核心也是區(qū)別于“單向委托代訂”的根本所在。單項委托代訂必須完全符合以下全部構(gòu)成要件：①各單項必須有各自的獨立包價，②每個單項必須由若干選項旅游者選擇，③以菜單式方式向旅游者提供預(yù)訂服務(wù)。以上三個要件缺一都不能認(rèn)定為單項委托代訂。
②“組團社”的含義中，“訂立”指與旅游者實質(zhì)上訂立并真正構(gòu)成合同關(guān)系，成為承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)的一方主體的行為。在合同關(guān)系中，組團社必須實施策劃設(shè)計旅游線路產(chǎn)品、采購包括地接社在內(nèi)的供應(yīng)商并委托其提供相關(guān)服務(wù)并組織出團（即全面履行所簽的包價旅游合同）等行為。銷售代理社只是接受組團社的委托在形式上代為與旅游者簽訂旅游合同，因此不屬于組團社。
③有些境外地接社在國內(nèi)設(shè)有委托代表機構(gòu)（有些機構(gòu)的表現(xiàn)形式是國內(nèi)合法設(shè)立的旅行社），根據(jù)第（五）項的定義規(guī)定，代表機構(gòu)（不論其表現(xiàn)形式為何）本身不是地接社，但其可以受托代表該境外地接社與國內(nèi)出境游組團社簽訂地接委托合同。因此，出境游組團社要在包價旅游合同中披露的應(yīng)當(dāng)是真正的地接社，而不是其代表機構(gòu)。
④“履行輔助人”中，由于沒有名列其他組織，合伙企業(yè)和個體工商戶可以根據(jù)《民法通則》的類別劃分，歸到自然人系列里去。
第一百一十二條 本法自2013年10月1日起施行。
【理解與適用】 本條是關(guān)于本法生效日期（即時間效力）的規(guī)定。對于旅游團來講，屬于合同內(nèi)容規(guī)制的，生效日期為收客簽約時點；屬于行程中接待行為規(guī)范（尤其是各項告知和安全警示義務(wù)）的，為出團時點；其他內(nèi)容，為行為發(fā)生時點。因此，跨生效時點仍在路上的旅游團隊，從生效之日起，旅游合同約定與本法規(guī)定明顯沖突的內(nèi)容，按照“法比約大”的原則，應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行。根據(jù)《立法法》第84條關(guān)于法不溯及既往的規(guī)定，對在本法生效時點前發(fā)生的違反本法規(guī)定的行為（包括團隊行程雖跨越生效時點但旅游合同在生效時點前已經(jīng)簽訂的合同內(nèi)容），旅游主管部門不能依據(jù)本法處罰，但可以給予警告。鑒于《旅游法》的文本4月底就已經(jīng)公布，個中要求也已眾所周知，如果10月份的團隊行程關(guān)于購物和自費的內(nèi)容沒有任何改動，則屬于不誠信的行為。鑒于團隊操作行為自10月1日起必須符合《旅游法》的規(guī)定，為避免因游客誤解而產(chǎn)生不必要的糾紛，對于行程跨10月1日的旅游團隊，建議在出發(fā)時以補充協(xié)議的方式對原旅游合同不符合《旅游法》的內(nèi)容進(jìn)行修改。
主要參考文獻(xiàn)資料
1、李飛、邵琪偉主編：《〈中華人民共和國旅游法〉解讀》 中國旅游出版社
2、汪洋副總理在國務(wù)院貫徹實施旅游法電視電話會議上的講話
3、國家旅游局邵琪偉局長在國務(wù)院貫徹實施旅游法電視電話會議上的講話
4、中國人民大學(xué)劉文華教授、全國人大財經(jīng)委法案室戚東祥副主任、國家旅游局政策法規(guī)司劉小軍司長等領(lǐng)導(dǎo)、專家在“旅游法高端研討會”上的發(fā)言
5、王天星：《以保護(hù)旅游者權(quán)益為本》 20130603《中國旅游報》第2版
作者簡介
虞國華： 國家旅游局配合全國人大財經(jīng)委起草《旅游法》研究咨詢小組專家；
國家旅游局貫徹實施《旅游法》研究咨詢小組成員；
國家旅游局全國旅游標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會委員；
中國旅行社協(xié)會法律顧問團副主任；
廣東省旅游局質(zhì)量監(jiān)督管理所特邀法律顧問；
廣東省旅游協(xié)會導(dǎo)游分會副秘書長；
廣州廣之旅國際旅行社企管總部總監(jiān)、企業(yè)法律顧問、經(jīng)濟師。